Personne publique et contrat administratif

L'influence du critère organique sur la qualification des contrats administratifs

Pour le citoyen lambda que vous êtes, cette question semble tellement étrangère qu'elle vous est indifférente. Et pourtant les apparences sont trompeuses. L'administration dans son ensemble n'est jamais en faillite et c'est pourquoi nombres de personnes privées vont être tentées d'aller signer des contrats avec elle.

Alors qu'elle importance que ce contrat soit administratif ou privé ? Il se trouve que cette qualification emporte nombres de conséquences. Des régimes juridiques différents seront applicables, des juridictions distinctes seront compétentes et donc les solutions jurisprudentielles vont diverger ou même l'exécution du dit contrat.

L'administration dirige en principe son action envers l'ensemble de la population. C'est donc pourquoi on lui accorde des conditions différentes, un régime exorbitant du droit commun. Elle est ainsi soumise à ses propres règles que l'on regroupe vulgairement sous l'appellation Droit Administratif. Son unique objectif devant être particulièrement protégé sans pour autant ne pas être soumis à des règles.

Pour déterminer si un contrat est administratif ou privé deux critères principaux sont appliqués. Le premier et qui va nous tenir en haleine tout le long de cet exposé est le critère organique. Ainsi la présence ou non d'une ou plusieurs personnes publiques va influencer sur le point de savoir de quel contrat il s'agit. Le second critère matériel lui va s'intéresser à la matérialité de son contrat et du but poursuivi par le contrat, ce but que l'on défini souvent par la notion d'intérêt général.

L'intérêt général étant défini par le vocabulaire juridique Gérard Cornu comme : « Ce qui est pour le bien public, à l'avantage de tous. » Cette notion est en lien avec l'utilité publique.

Comme très souvent en droit la loi peut passer au dessus de tout ces critères et décider elle même que tel ou tel contrat est un contrat administratif. Certes le Conseil Constitutionnel dans son rôle de gardien reste attentif à ce que les lois respectent la Consitution. Mais son contrôle s'avère peu effectif et très restreint. Ainsi le législateur s'est autorisé à qualifier d'administratifs les contrats relatifs à l'exécution des travaux publics (loi du 28 pluviôse AN VIII) ou d'occupation du domaine public (décret loi du 17 juin 1938) ou les contrats passés en vertu du Code des marchés publics (loi du premier décembre 2001). Inversement certains seront considérés par la loi comme des contrats de droit privé : contrat de la poste avec les usagers et les tiers, emplois jeunes et collectivités locales,... Cette solution est d'ailleurs refusée pour les actes règlementaires car dans ce cas on laisserait à l'administration le droit de choisir son juge et la jurisprudence passe outre de telles qualifications car sans valeur.

Ainsi les critères et leur application sont nés du fait de la jurisprudence et c'est elle qui va en forger les conséquences. Mais avec le temps la mise en oeuvre de ces critères a évolué au point que l'on puisse réellement s'interroger sur la place du critère organique dans la qualification des contrats administratifs.

Le critère organique est-il encore le critère majeur dans cette qualification ?


I) La présence de deux personnes de même nature

Cette situation à l'apparence de la simplicité car elle conduirait à éviter les conflits de régime ou les aménagements. Mais en réalité c'est beaucoup plus complexe que cela. Il y a donc les cas où nous avons que des personnes publiques (A) et d'autres ou ceux ne sont que des personnes privées (B).


A) Entre personnes publiques

Le droit administratif est friand de jurisprudence. Fondé sur un jugement de l'administration il s'est donc montré malléable à son égard, refusant par la même une codification d'ensemble.

En matière de contrat administratif et plus spécialement en cas de contrats conclu entre personnes publiques l'arrêt important a été pris par le Tribunal des Conflits en 1983. Le Tribunal des Conflits étant que juridiction paritaire gérant les conflits de compétence entre les deux ordres de juridiction. Cet arrêt pris en 1983, l'arrêt UAP a posé une présomption. Un contrat conclu entre personnes publiques est pas principe administratif : « Considérant qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif. »

Il semblerait que pour une fois le droit fasse preuve de simplicité. Ce serait alors oublier qu'il s'agit d'une matière pragmatique et donc adaptable. Ainsi dès l'arrêt UAP on admettait une exception comme quoi lorsqu'il n'y a que des rapports de droit privé la présomption est levée. Cette exception provient d'un arrêt plus ancien : Conseil d'État 1961 Companon Rey. Lorsque ce genre de présomption peut ainsi être soulevée on l'appelle alors réfragable (qui admet la preuve contraire ; se dit d'une présomption qui peut être renservée par une telle preuve).

En tout état de cause la présomption d'administrativé était posée.

Mais peu à peu ce critère organique et cette présomption ont été dénaturé. Le juge dans sa qualification va alors chercher un second critère complémentaire, le critère matériel. Tout d'abord de façon complémentaire, Tribunal des Conflits 1991 CROUS de Nancy-Metz : « a eu pour effet l'exécution même du service public de logement des étudiants et revêt donc le caractère d'un contrat administratif. »

Certaines décisions vont même jusqu'à ne pas rechercher de critère organique et ne s'attarder qu'au critère matériel : Conseil d'État Premier Mars 2000 Commune du Morestel : « que ce contrat passé notamment entre deux personnes publiques ne fait [...] naître entre ses parties que des rapports de droit privé et n'a pas le caractère d'un contrat administratif. »


B) Entre personnes privées

À situation inversée solution inversée. Si pour les personnes publiques une présomption de contrat administratif est posée, en cas de personnes privées, c'est une présomption de contrat de droit privé qui est posé : Conseil d'Etat 13 décembre 1963 Syndicat des praticiens de l'art dentaire du Nord. Ainsi par principe le droit applicable est le droit privé. Même lorsque le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun ou a pour objet l'exécution du service public.

Néanmoins par son importante décision Société Entreprise Peyrot en 1963, le Tribunal des conflits a admis une exception au principe : le contrat conclu entre une société d'économie mixte (financement partagé entre privé et public) concessionnaire d'autoroutes (personne privée) et des entrepreneurs (privés) pour la réalisation de travaux publics, est un contrat soumis au régime de droit public donc le contentieux est soumis au juger administratif. « Considérant que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat ; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par suite, les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ;»

Pour conduire à cette conclusion le juge use et abuse du syllogisme. Un, les travaux publics (en l'occurrence la construction d'une autoroute) sont par nature une activité de l'État et des collectivités publiques. Le ministère de l'équipement avec ses fameux camions oranges est d'ailleurs très connu des automobilistes. À défaut il passe pour ces travaux par appel d'offre ou délégation de service public. Deux, peut importe que les travaux soit assuré directement par l'État ou que exceptionnellement (à l'époque c'est bien moins vrai à l'heure actuelle) ce soit une personne privée agissant pour le compte de l'État.

Cette solution paraissait restreinte aux simples travaux routiers. D'autant plus qu'en l'espèce la solution était très opportuniste afin d'éviter que le droit privé peu adapté à ce genre de situation n’interfère sur une affaire qui visiblement était entièrement pilotée par l’administration. Et de plus le contrôle et la gestion des autoroutes étaient considérés politiquement comme une question essentielle d'intérêt général. Il s'agissait d'assurer la libre et entière circulation des français Ainsi le même Tribunal des conflits, toujours lui, va dans une autre solution refuser l'application pour la construction de chemin de fer : TC 12 Janvier 1972 SNCF contre Entreprise Solon ; et renverra à la juridiction judiciaire.

Pourtant quelques années plus tard, le Conseil d'État (CE Section 30 mai 1975 Société d'équipement de la région montpelliéraine) et le Tribunal des conflits (TC 7 Juillet 1975 Commune d'Agde) ont étendu la solution de l'arrêt Peyrot aux travaux d'aménagement urbain. Les contrats passé par des sociétés d'économie mixte avec des entrepreneurs privés pour, dans la première espèce, la construction de voies publiques dans des zones urbaines prioritaires et pour, dans la seconde espèce, la construction de réseaux d'assainissement d'eau potable, sont des contrats administratifs car les sociétés ont agit « pour le compte » de la collectivité publique. Plus récemment le Tribunal des conflits a étendu la jurisprudence Peyrot à l'exploitation des autoroutes et non plus seulement à leur construction (TC 12 novembre 1984, SEM du tunnel de Sainte-Marie-aux-mines). Enfin le Conseil d'État a précisé que la nature administrative d'un contrat n'est pas fondée sur le statut de la société d'autoroutes, peu importe qu'elle soit une SEM ou une société entièrement privée, mais sur l'objet du dit contrat : Conseil d'État Section, 3 Mars 1989, Société des Autoroutes de la région Rhône-Alpes. « Considérant que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l’Etat [...]quel que soit le statut du concessionnaire ; que le contentieux survenu ressortit dès lors à la compétence de la juridiction administrative ; »

Ainsi dans la relation que l'automobiliste à avec la société d'autoroutes, sur le service ou sur le fonctionnement, étant usager il se trouve dans une situation de droit privé. Par contre le signataire du contrat d'aménagement, par exemple d'une aire de repos, se trouvera dans une situation administrative face à la société d'autoroutes.


II) Lorsque le critère organique ne sert quasiment plus à rien

A la base le critère de la présence directe ou non d'une personne publique était considéré comme nécessaire mais pas suffisant. Désormais il peut arriver que même si ce critère est absent le contrat soit qualifié d'administratif. Néanmoins si ni le critère organique, ni celui matériel n'est détecté le contrat sera de droit privé, Conseil d'État Gonthier 24 février 1977 : « n'a pas confié à la société cocontractante l'exécution même d'un service public et, d'autre part, ne contient aucune clause exorbitante du droit commun ; qu'elle constitue donc un contrat de droit privé. »

Deux situations précises peuvent rendre ce critère organique inefficace ou inconsidéré. Lorsqu'il y a des personnes de nature différente (A) ou lorsque l'administration avance masquée derrière une personne privée (B).


A) Entre personnes de nature différente

Il y a donc dans ce cas forcément une personne publique. Donc le critère organique est bien présent. Mais il s'avère que ce critère ne suffit pas à considérer le contrat comme administratif. Pour le juge cette condition n'est pas suffisante. Il va alors chercher un critère matériel. Ils sont de différentes natures.

Nous l'avons vu plus haut il peut y avoir dans les contrats ce que l'on appelle des clauses exorbitantes du droit commun. Le lexique des termes juridiques du Dalloz, premier dictionnaire des étudiants en droit, exprime ceci à leur sujet :

« Stipulation inséré dans un contrat par l'administration ou pour son compte et le caractère exorbitant du droit privé entraîne la qualification administrative de ce contrat. » Le dit lexique ajoute et précise : « Pour certains auteurs, il faudrait que le contenu de cette clause soit tel qu'elle serait illicite en droit privé ; pour la jurisprudence administrative il suffit qu'elle soit d'un type inusité (inutilisé) dans les contrats entre particuliers. » En clair et en français courant ce type de clause forcerait grandement l'équilibre du contrat et imposerait des directives totalement incroyables. Nous savons que beaucoup de contrats de droit privé sont parfois déséquilibrés en raison de la situation économique. Mais ces contrats sont souvent censurés par le juge, en droit administratif rarement. De plus on considère aussi que sont clauses exorbitantes du droit commun les clauses mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique : Conseil d'État Assemblée Société du Vélodrome du Parc des Princes 26 février 1965.

Les prérogatives de puissance puissance publique sont « les pouvoirs dont dispose l'administration où ses représentants qui démontre son pouvoir souverain » . On y a associe souvent l'idée de police administrative, de pouvoir imposé. Ce critère a été établi par un autre arrêt très célèbre en droit administratif, l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges en 1912, Conseil d'État 31 Juillet 1912. Il s'agit donc du critère le plus ancien dans la détermination et il fut alors pendant longtemps le critère déterminant dans ce type de qualification.

Cela est d'autant plus vrai que ce critère a été prolongé et élargi. Tout d'abord avec la notion de régime exorbitant du droit commun : Conseil d'État Section 19 Janvier 1973, Société d'exploitation électrique de la Rivière du Sant. Bien souvent ce régime ne figure pas explicitement dans les clauses mais se déduit de l'environnement juridique du contrat comme c'était le cas en l'espèce. Ensuite et enfin un autre arrêt va encore étendre cette notion. En 1999, le 5 Juillet précisément le Tribunal des conflits va prendre un arrêt, l'arrêt Union des groupements d'achats publics (UGAP) contre Société SNC Activ SA dans lequel il fera référence à un cahier des charges pour considérer qu'il y a une ambiance de droit public et donc un contrat administratif : « se réfère à un cahier des charges qui lui même comprend une clause exorbitante du droit commun. » Le Conseil d'État avait de son coté pris le même type de décision dans un arrêt de 1998, SARL Pore et Gestion.

Nous avons vu ce qu'il y avait dans le contrat ou autour, voyons maintenant l'objectif du contrat, son objet car ce critère là est tout aussi déterminant. Les contrats relatifs à des opérations de gestion publique tel que l'exécution de travaux publics, l'occupation du domaine public sont comme nous l'avons vu plus haut considérés comme des contrats relevant de domaine par principe administratif.

Enfin l'élément le plus important. Un contrat passé qui est relatif à l'exécution d'un service public a un objet administratif. Ce critère a été dégagé par un arrêt (Conseil d'État 4 Mars 1910 Thérond) puis explicité plus tard dans un autre l'arrêt Bertin en 1956 (Conseil d'État Section 20 Avril 1956). Nous voyons là que le rythme de la justice administrative n'est pas celui du commun des mortels puisqu'il y a 46 ans entre les deux décisions. Même si ce rythme s'est franchement accéléré depuis vingt ans. Ce critère ne saurait être retenu en cas de simple collaboration au service public mais plutôt en cas de collaboration directe. Cette participation se manifeste dans trois types de contrats :

les contrats ayant pour objet de confier au cocontractant l'exécution même d'un service public (arrêt Bertin précité)

les contrats comportant une participation directe du cocontractant à l'exécution du service public (Conseil d'État Section 4 juin 1954 Affortit et Vingtain). Il admettait en l'espèce que les contrats d'embauche de certains agents collaborateurs de l'administration étaient administratifs, ces agents participant directement à l'exécution même du service public. Cependant un revirement de jurisprudence a posé la règle selon laquelle les agents des services publics administratifs, quel que soit leur emploi, sont des agents publics (Tribunal des conflits 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône contre Conseil des prud'hommes de Lyon).

les contrats constituant une modalité d'exécution du service public (Conseil d'État 20 Avril 1956 Grimouard). Tel est le cas dans certains contrats de fourniture de biens ou de services. Interprétant largement la notion de « modalité d'exécution du service public », le Conseil d'État a admis que le contrat, passé entre une commune et une entreprise dont l'objet était la fourniture de terrains et d'équipements contre une promesse d'implantation et de création d'emplois, a permis l'exécution même d'une mission de service public (Conseil d'État 26 Juin 1974 Société La Maison des isolants de France)


B) L'administration avance masquée derrière une personne privée

Pour des raisons économiques ou politiques ou simplement pour des raisons d'efficacité il peut arriver que l'administration n'agisse pas par elle même. En effet par rapport aux acteurs privés de la vie économique, elle est beaucoup plus lente et hiérarchisée. Nous l'avons vu elle peut alors confier à une personne privée l'exécution d'un service par la délégation de service public justement. Mais elle peut aller encore plus loin par le simple fait que la personne privée agisse au nom et pour le compte de l'administration, comme c'est le cas des organismes professionnels (conseils de l'ordre), des organismes de prestation pour les chômeurs (UNEDIC et ASSEDIC).

D'ailleurs à ce sujet certains auteurs avaient vu dans la solution Entreprise Peyrot l'application de ce que l'on appelle en droit privé le mandat. Mandat : « Acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour elle et en son nom. » Ainsi la personne publique confie à une personne de contracter en son nom.

Ainsi on ne peut plus appliquer qu'uniquement les critères matériels puisque aucune personne publique n'est partie au contrat qui va pourtant être qualifié d'administratif.

Mais la jurisprudence peut aller encore plus loin. Pour éviter le formalisme administratif des personnes publiques, principalement locales, vont créer des associations qui gèreront un service public. Cette pratique a été très répandue dans les années 80 et 90 et ce principalement par l'action des communes qui voyaient là un moyen d'agir sans risquer la sanction du juge ou les réprimandes des administrations centrales. Pourtant ce type de fonctionnement n'est pas du tout privatiste mais bien public. L'arrêt Commune de Boulogne-Billancourt du 21 Mars 2007 pris par le Conseil d'État énonce ainsi que : « Considérant que lorsqu'une personne privée est crée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardé comme transparente et les contrats qu'elle conclut pour l'exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs. »

La solution revient donc à considérer que qu'importent les apparences l'essentiel est la personne réelle qui agit au travers de la partie contractante. Car celle-ci est intégralement dépendante de la première comme une extension d'elle.

On pourrait donc penser qu'il s'agit d'un retour au critère organique car il y a la base une personne publique ou tout du moins une réécriture de ce critère. Mais en fait cette solution est justement l'apogée de la destruction de ce critère. Mais alors si même s'il n'y a plus du tout de personne publique et que des contrats qui en apparence ont tout pour relever de droit privé ou inversement de droit public ne le sont pas. On peut comprendre que pour la personne non éclairée cette qualification devient totalement abstraite et aussi difficile à cerner. Dans ce cas le choix d'une juridiction en cas de conflit pose encore plus de difficulté et peut rallonger par erreur les délais de jugement à des personnes qui n'en ont pas franchement besoin.

Hio-Tin-Vho
La plume plus forte que l'épée